Failliet en wat nu?

Iedereen met een internetverbinding kan in theorie een webshop starten. De webshops schieten dan ook als paddenstoelen uit de grond. Dat was zo tijdens het corona-jaar 2021, toen er bijna 15.000 meer webshops werden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel dan in het jaar ervoor. Aan de andere kant kan het voorkomen dat een webshop failliet gaat. Zo werd onlangs de Groningse webshop Frank failliet verklaard, de nummer 118 van de Twinkle100.

Tekst: Marten van Oosterom

Wat doe je als het noodlot toeslaat en er geen financiële middelen zijn om door te gaan. Wat gebeurt er met de merknaam van de webshop na het faillissement? En waar ligt de verantwoordelijkheid voor producten die al verkocht zijn, maar (nog) niet geleverd?

Merkrecht

Het komt voor dat de naam van een webwinkel als merk is geregistreerd. Bedrijven Thuisbezorgd.nl en bol.com zijn geregistreerd in het Benelux merkenregister.

Door de naam van een webshop in te schrijven in het merkenregister, kun je optreden wanneer andere partijen met jouw merknaam aan de haal gaan, of diensten onder jouw merknaam aanbieden.

In het register kan iedereen inzien welke merken al bestaan. Zo kan worden gecheckt of eventueel inbreuk wordt gemaakt op het merk van iemand anders. Een merk registreren kan al vanaf 244 euro en dat is relatief goedkoop voor de bescherming die het biedt.

Faillissement van de merkhouder

Wanneer een webwinkel failliet gaat, belandt het hele vermogen van het bedrijf in principe in de faillissementsboedel. Onder het vermogen dat in beslag wordt genomen vallen onder meer de inboedel van een bedrijf, een bedrijfspand en de merkrechten. Merkrechten kunnen een kostbaar onderdeel zijn van het bedrijf. Zo bleek de merknaam D-reizen maar liefst 450.000 euro waard te zijn.

Bij een dreigend faillissement kan de rechtbank een ‘stille’ curator aanwijzen. Er vindt dan geen openbaarmaking plaats van deze curator, zodat eventuele leveranciers of klanten geen weet hebben van de regeling. De stille curator onderzoekt of een onderneming kan worden voortgezet of dat een doorstart kan plaatsvinden bij financiële problemen (ook wel pre-pack genoemd).

Zonder een pre-pack wordt bij de uitspraak van het faillissement de curator in het openbaar aangewezen. Een van de taken van de curator is om te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Hij kan bijvoorbeeld spullen uit de failliete boedel verkopen en daarmee schulden aflossen. De opbrengst van de boedel wordt dan – volgens een wettelijk bepaalde verdeelsleutel – verdeeld onder de schuldeisers. Ook deze curator kan kijken of een doorstart mogelijk is.

Als de merknaam na een faillissement wordt verkocht, dan raakt de oude eigenaar in veel gevallen ook zijn domeinnaam en handelsnaam kwijt. Het is voor ondernemers die een bedrijf willen overnemen daarom zaak om naast een due diligence onderzoek ook een onderzoek te doen in openbare registers (denk aan het BOIP Merkenregister, het Handelsregister of WHOIS). Op die manier kun je erachter komen welke rechten daadwerkelijk in de verkoop zijn.

Twee bv’s, één licentie

Veel grote bedrijven treffen na de registratie van hun merk voorzorgsmaatregelen met betrekking tot hun merkrechten. Zij brengen hun merkrechten onder in een andere rechtspersoon. Dan valt het merk niet zomaar in de boedel bij een onverhoopt faillissement.

Dit klinkt lastiger dan het daadwerkelijk is. Een ondernemer richt in dat geval niet één, maar twee bv’s op. De contracten met de klanten worden vanuit de eerste bv gesloten. In de tweede bv kunnen belangrijke delen van het vermogen van de onderneming zitten, zoals aandelen. Ook kunnen de merkrechten door deze tweede bv worden geregistreerd. Op die manier kan worden voorkomen dat bij een faillissement van de eerste bv de merkrechten gelijk in de failliete boedel vallen. Deze constructie kan veel bedrijven helpen om hun risico’s te spreiden.

Het is hierbij zaak om goede afspraken te maken tussen de eerste en de tweede bv voor het gebruik van het merk. Een licentieovereenkomst, die wordt ingeschreven in een merkenregister, is aan te bevelen. Een ingeschreven licentie aan de juiste bv kan het effect hebben dat die licentiehouder een doorstart kan maken en dat de curator ook door verkoop van de gehele boedel daar niet, althans niet zomaar, aan kan tornen.

Levering na faillissement

Stel nu dat vlak voor het faillissement een product wordt gekocht bij een webshop. Hoe zit het dan met de levering van dit product?

Voor verkochte, maar nog niet geleverde producten moet de consument aankloppen bij de curator. Hij kan de curator schriftelijk verzoeken om een overeenkomst ‘gestand’ te doen, wat betekent dat het product alsnog moet worden geleverd. Als de curator de overeenkomst niet gestand doet, dan sluit de consument aan in de rij met de andere schuldeisers. Meestal houdt dit in dat de consument – en inmiddels schuldeiser – zijn product niet meer geleverd krijgt.

Kortom
Het kan voor een webshop een goede stap zijn om de naam te laten registreren als een merk. Deze relatief goedkope optie biedt veel waar voor je geld.
Het oprichten van een tweede bv en het vanuit die bv registreren van de merknaam, kan een goede optie zijn om risico’s te spreiden. Dit zorgt ervoor dat een merkrecht niet gelijk in de faillissementsboedel valt. Maak daarbij wel goede afspraken tussen de twee bv’s.
Voor consumenten is het belangrijk om favoriete webshops te scannen op een faillissement. Het kan namelijk zo maar zijn dat het lastig wordt om een bestelling geleverd te krijgen.

Marten van Oosterom is juridisch adviseur bij ICTRecht.