Waarom Tom Kabinet tweedehands e-books mag blijven verkopen

Omdat uitgevers niet mee willen werken aan technische oplossingen en zij ook verder niet in overleg wilden treden met Tom Kabinet, heeft de voorzieningenrechter besloten dat de webwinkel voorlopig tweedehands e-books mag blijven verkopen.

De voorzieningenrechter (kort geding) deed deze uitspraak gisteren. Hij kan formeel niet uitsluiten dat de bestaande auteursrechtrichtlijn ook voorziet in uitputting voor digitale inhoud, zoals e-books. Daarmee is een digitaal boek net zo ‘doorverkoopbaar’ als een gedrukt exemplaar.

Tekst: Charlotte Meindersma

In een bodemprocedure moet blijken of de uitspraak stand kan houden. De voorzieningenrechter lijkt er op aan te sturen dat er zogenoemde prejudiciële vragen worden gesteld aan het Hof van Justitie EU, om antwoord te krijgen op de vraag of de auteursrechtrichtlijn voorziet in de mogelijkheid tweedehands e-books te verkopen.

Uitgevers willen doorverkoop tegenhouden
Uitgeversorganisaties NUV en GAU willen voorkomen dat het mogelijk is om e-books tweedehands te verhandelen. Zij vinden dat een e-book wezenlijk anders is dan een gewoon boek (r.o. 3.2):

• Een e-book is goedkoper
• Een e-book slijt niet, een gewoon boek wel
• Papieren boeken kennen verschillende verschijningsvormen: hardcover, paperback, al dan niet voorzien van illustraties
• E-books hebben meestal alleen platte tekst en de letters kunnen worden vergroot
• Bij e-books kunnen aantekeningen worden gemaakt (ik kan dat ook in een gewoon boek, maar dat zal aan mij liggen)
• E-books worden niet als exemplaar verkocht, maar er wordt een licentie afgenomen. Er zijn verschillende licenties mogelijk. Niet alle licenties zijn onbeperkt in tijd.

Volgens de uitgevers is er in dit geval dus geen sprake van koop, maar van een licentie. Bovendien zouden de auteurs nog geen passende beloning hebben ontvangen voor hun werk. Tom Kabinet kan daarbij niet garanderen dat de tweedehands e-books rechtmatig zijn verkregen en dat de verkoper zijn eigen kopie wist. (r.o. 4.9) De e-books zouden daarom niet tweedehands verkocht mogen worden, aldus de uitgevers.

Tom Kabinet wil voorzien in een win-winsituatie
Tom Kabinet vindt dat de e-books wel tweedehands verkocht moeten kunnen worden. De auteursrechthebbende kan zich verzetten tegen de eerste verhandeling van zijn werk, maar als het exemplaar eenmaal op de markt is kan hij verdere verhandeling niet tegenhouden. Daarbij heeft een auteur de keuze om een boek (ook) als e-book uit te geven. Hier wordt de auteur niet toe gedwongen. Vervolgens is er de keuze om te verkopen of te verhuren. Bij verhuren blijft de auteur de macht over het exemplaar hebben. Bij verkoop is dat niet het geval door de uitputtingsregel.

Volgens Tom Kabinet is er wél sprake van koop en niet van een licentie. Alleen de boeken die niet beveiligd zijn met DRM (digital rights management) kunnen via Tom Kabinet verhandeld worden. Dit soort e-books is vooral te koop bij online boekhandels zoals Bol.com en Bruna.nl. Zij hanteren daarbij de regels van koop op afstand en de voorwaarden van een keurmerk.

Bovendien zijn de vergoedingen redelijk, omdat de prijzen van e-books niet veel lager liggen dan die van een papieren versie. Tom Kabinet is bovendien een tussenpersoon en het verkoopt de boeken niet zelf. Dat doet de verkoper. Tom Kabinet hanteert daarbij een ‘notice & takedown’ beleid, waarbij het illegale boeken uit de database zal verwijderen als sprake blijkt van een illegale kopie.

Tom Kabinet probeert vervolgens zo goed mogelijk te controleren dat e-books legaal worden aangeboden. Een geldig e-mailadres en rekeningnummer worden geregistreerd. Zonder die gegevens kan de verkoper het e-book niet verkopen. Bovendien registreert Tom Kabinet welk e-book er door die verkoper verkocht wordt. De verkoper kan daardoor niet twee maal hetzelfde e-book (of dezelfde titel) verkopen. De verkoper verklaart vervolgens zijn exemplaar te verwijderen, zodat verkoper geen kopie meer bezit. Tom Kabinet voorziet de via hem verkochte exemplaren bovendien van een watermerk. Voor verdere beveiliging is medewerking van de uitgevers nodig, maar zij weigeren deze medewerking te verlenen. (r.o. 4.8). Tom Kabinet vindt daarom dat e-books wel tweedehands verkocht kunnen worden.

Verkoop van digitale inhoud
Wanneer een gewoon boek wordt verkocht, gaat het eigendom van dat specifieke exemplaar over op een andere eigenaar. Er is vervolgens sprake van uitputting van het distributierecht. Iedereen mag zijn eigen exemplaar blijven doorverkopen, zonder van de opbrengst iets af te hoeven staan aan de auteursrechthebbende en zonder dat er voor die verkoop toestemming nodig is. Van digitale inhoud sla je gemakkelijk een kopie op, waardoor er in feite meerdere ‘exemplaren’ bestaan. Om een exemplaar, maar niet een kopie, te kunnen verkopen, moet de kopie dus verwijderd worden. De vraag is hoe je dat bewijst.

UsedSoft arrest
In het UsedSoft-arrest werd bepaald dat licenties van gedownloade software, tweedehands doorverkocht mochten worden. Voor software hebben we echter een aparte richtlijn. Een zogenaamde lex specialis. Dat wil zeggen dat de auteursrechtrichtlijn nog steeds van toepassing is, maar dat er speciaal voor software nog wat regels zijn gemaakt. De begrippen uit de auteursrechtrichtlijn en de softwarerichtlijn moeten daarom hetzelfde betekenen. Het Hof van Justitie EU heeft in het UsedSoft-arrest in het midden gelaten of de uitputtingsregel ook voor digitale inhoud geldt. Het zou daarom best kunnen zijn dat het Hof de uitputtingsregel niet alleen voor software en tastbare zaken wil laten gelden, maar ook voor andere digitale bestanden, zoals e-books.
Bovendien hechtte het Hof veel waarde aan de economische functionele gelijkwaardigheid tussen de verkoop van fysieke producten en digitale producten.

De voorzieningenrechter
Kort en goed: we moeten mee met onze tijd en een downloadbaar product kopen moet niet beperkter zijn of tot meer beperkingen leiden dan een fysieke product met dezelfde inhoud. Het gaat om het doel van de uitputtingsregel. ‘Daarbij is van belang of de rechthebbende door de betreffende (ver)handeling de economische waarde van zijn recht te gelde heeft kunnen maken.’ (r.o. 4.10) In dit geval is daar sprake van, omdat de auteur al een redelijke vergoeding voor een e-book heeft gekregen. E-books worden tenslotte niet veel goedkoper dan een gewoon boek verkocht.

Volgens de voorzieningenrechter kan niet worden uitgesloten dat voor deze uitspraak aangesloten kan worden bij het UsedSoft-arrest. Dat wil dus ook niet zeggen dat het per se wél kan of moet en ook niet dat het UsedSoft-arrest per definitie niet relevant zou zijn.

Bovendien vindt de voorzieningenrechter dat er wel sprake is van overdracht van eigendom en dus niet van een gebruikslicentie.

De rechter vond het daarnaast erg belangrijk dat Tom Kabinet zoveel mogelijk maatregelen treft om te faciliteren dat er enkel legale e-books worden verkocht. En ook dat voor verdergaande beschermingsmaatregelen medewerking van uitgevers nodig is, terwijl deze uitgevers hierover weigeren te overleggen. De rechter zegt dus ook een beetje: eigen schuld, dikke bult. Als jullie uitgevers het zo belangrijk vinden dat er technische beschermingsmaatregelen zijn om te waarborgen dat er enkel legale versies van e-books worden verkocht, zul je daar wel aan mee moeten werken. Zonder jullie kunnen die technische maatregelen namelijk niet getroffen worden.

De rechter besluit met de redenering dat niet met zekerheid gezegd kan worden of het UsedSoft-arrest ook voor e-books geldt en dat er in een bodem procedure nog prejudiciële vragen gesteld kunnen worden aan het Hof van Justitie EU. Vanwege die onzekerheid én omdat de uitgevers weigeren in overleg te treden met Tom Kabinet kan niet worden gezegd dat Tom Kabinet onrechtmatig handelt. (De rechter zegt dus ook niet per se dat wat Tom Kabinet doet, rechtmatig is. Maar omdat het niet onrechtmatig lijk te zijn, mag het voorlopig dus wel).

Verplicht overleg: eigen schuld, dikke bult
Tom Kabinet heeft op 24 juni aan verschillende (grote) uitgevers een brief gestuurd met uitleg over het initiatief en over wat Tom Kabinet nu eigenlijk is en wil. Op 24 juni ging ook de site live. Op 25 juni ontving Tom Kabinet een e-mail van de advocaat van NUV/GAU dat de handel gestaakt moest worden en dat het bedrijf ook niet meer mocht zeggen dat verkoop van tweedehands e-books zonder toestemming van de rechthebbenden mogelijk is.

Op de brief die Tom Kabinet van NUV/GAU kreeg, reageerden de aanbieder diezelfde dag nog als volgt: ‘(…) Aan de gestelde deadline kan ik niet voldoen. Het is niet mijn intentie om, zoals eerder gezegd, uitgevers tegen te werken. De overtuiging is juist dat samenwerken voor allen een meerwaarde biedt. Mijn voorstel zou zijn om volgende week een afspraak te plannen met alle partijen of een vertegenwoordiging daarvan. Kun je me laten weten of en zo ja wanneer dat mogelijk is? (…)’

De mooiste situatie ontstaat natuurlijk als partijen er samen uit kunnen komen en bijvoorbeeld een middenweg kunnen vinden. Op de reactie van Tom Kabinet hebben de uitgevers niet meer gereageerd. Zij zijn dus niet op de uitnodiging ingegaan om te overleggen. De rechter vond toch dat ze dit hadden moeten doen. Het komt ook regelmatig voor dat er eerst een poging gedaan wordt te schikken of dat een rechter het zelfs onredelijk vind dat er niet eerst een poging tot schikken wordt gedaan of dat de rechter partijen nog ‘de gang op stuurt’ in de hoop dat ze er alsnog samen uit komen. Maar ja, met zoiets groots en actueels als dit kan dat wat lastiger zijn.

Marieke Hoogwout vroeg met (terecht) op Twitter: ‘Waarom “moet” overleg - als je ergens principieel tegen bent?’ In dit geval ging dat verplichte overleg niet over het schikken of er samen uitkomen. Een van de (belangrijke) argumenten van de uitgevers was dat het lastig is om te bewijzen dat e-books legaal door worden verkocht. Hoe weet je zeker dat er niet toch een kopie achterblijft bij de eerste eigenaar of dat er een e-book wordt doorverkocht dat niet op legale wijze is verkregen? Er zijn wel enkele technische mogelijkheden om dit iets beter te waarborgen, maar dat kan Tom Kabinet niet doen. Alleen de uitgevers kunnen daar voor zorgen. Als de uitgevers dus bereid waren geweest met Tom Kabinet te overleggen over een oplossing, had een deel van het probleem opgelost kunnen worden. (Of: als zou blijken dat Tom Kabinet vervolgens niet mee had willen werken aan een oplossing en alleen de uitgevers verantwoordelijk houdt, dan was Tom Kabinet weer niet redelijk geweest en was dat een minpunt voor hen geweest).

Het gaat dus nog niet eens (altijd) over de uitslag van dat overleg, maar om de moeite de bestaande obstakels weg te nemen.
 
Charlotte Meindersma is jurist voor de creatieve sector en ondernemers. Ze is eigenaar van Charlotte’s Law & Fine Prints. Dit artikel verscheen eerder op haar weblog.

Lees ook: E-books tekenen voor kwart online boekverkopen (21 juli 2014).