Webwinkels en het mededingingsrecht

In Nederland en de Europese Unie wordt de vrije markt erg belangrijk gevonden. Daarom moet er eenvoudig over de grens gehandeld en geleverd kunnen worden en moeten ondernemers zich gemakkelijk elders kunnen vestigen.
 
Tekst: Charlotte Meindersma

Deze vrijheden zijn echter ook begrensd. Onder meer door het mededingingsrecht. Een van de belangrijkste regels is dat er geen prijsafspraken gemaakt mogen worden. De markt van de consumentenelektronica wordt daarom nu onder de loep genomen.

Prijsafspraken
Prijsafspraken zijn afspraken die worden gemaakt om producten voor een bepaalde prijs te verkopen. Daarmee wordt de prijs kunstmatig hoog gehouden. Consumenten betalen daardoor vermoedelijk meer voor een product dan wanneer de verkopers of fabrikanten de markt het werk hadden laten doen.

Prijsafspraken kunnen gemaakt worden tussen fabrikanten, maar ook tussen winkeliers. Meestal worden deze afspraken niet op papier gezet. Niet gek natuurlijk, want het mag simpelweg niet. Er staan hoge boetes op deze afspraken en de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de Europese Commissie (tot een paar jaar geleden primair in de persoon van Neelie Kroes) kijken hier streng op toe.

Onderling afgestemde feitelijke gedraging
Je hoeft niet altijd iets heel specifiek af te spreken om er toch voor te zorgen dat gezamenlijk de markt gemanipuleerd wordt. Bijvoorbeeld omdat iedereen zijn prijs omhoog gooit als er één partij is die de prijs verhoogt, of dat de rest ook de prijs zal verlagen wanneer er een is die dat doet. De bedoeling is dat het lijkt op bewegingen op de vrije markt, maar in feite is onderling al afgestemd hoe elke partij zich zal gedragen. En dus is er sprake van marktmanipulatie . Of, zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie  het formuleert: ‘Een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die zonder dat het tot een overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.’

Er is dus pas sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, wanneer dat negatieve gevolgen voor de mededing (lees: voor de vrije markt) heeft. Er moet namelijk voldoende concurrentie blijven bestaan, zodat er sprake is van gewone marktwerking.

Een onderling afgestemde feitelijke gedraging hoeft niet per se negatieve gevolgen te hebben voor consumenten, maar heeft vooral voordelen voor de ondernemingen die hier aan meedoen.

Soms mag het wel – technische of economische vooruitgang
Prijsafspraken en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn in beginsel dus niet toegestaan. Toch is er een uitzondering.  Als de afspraken of gedragingen bijdragen aan verbetering van de productie of van de distributie of aan bevordering van de technische of economische vooruitgang, waar de consument uiteindelijk baat bij heeft, mag het wel. Als die vooruitgang niet mogelijk is zonder deze afspraken of gedragingen, is het (tijdelijk) toegestaan. Maar alleen omdat dit uiteindelijk alsnog voordelen oplevert voor de consument. Deze uitzondering heeft daarmee vooral betrekking op de fabrikanten en distribiteurs en niet of nauwelijks op (web)winkels.

Soms mag het wel – de minimis
Voor afspraken die tussen slechts enkele kleine partijen zijn gemaakt of die maar over een laag bedrag gaan, wordt ook een uitzondering gemaakt. Dit is echter wel aan strikte voorwaarden gebonden.

• Er mogen niet meer dan 8 ondernemingen bij betrokken zijn;
• De gezamenlijke omzet op jaarbasis mag niet meer zijn dan 5,5 miljoen euro wanneer er voornamelijk goederen worden geleverd, of maximaal 1,1 miljoen euro in alle andere gevallen.

Of

• Het marktaandeel van de ondernemingen die meedoen neemt niet meer dan 10 procent van de relevante markt in;
• De afspraak of gedraging kan de handel tussen lidstaten in de EU niet op merkbare wijze ongunstig beïnvloeden.

Relevante markt
Maar ja, wat is dan de relevante markt? Want horen bananen in de markt van fruit of nemen bananen een eigen plek in op de markt, omdat deze vooral door kinderen en ouderen worden gegeten? (Dit is werkelijk een argument geweest in een rechtszaak).

Kunnen we dus consumentenelektronica op een hoop gooien of moeten we telefoons onderscheiden van computer en tablets en ook audio en tv weer als eigen markt zien? U zult begrijpen dat de discussie vaak gaat over de grenzen van de wet, zoals de relevante markt.

Invallen bij online elektronicaverkopers
In maart waren er invallen bij online elektronicaverkopers. Bij wie precies is niet duidelijk, maar dat het zowel gaat om (web)winkels als fabrikanten is wel duidelijk. Deze ondernemingen worden er van verdacht de mededingingsregels te hebben geschonden en de concurrentie op de markt te hebben beperkt.

Die invallen en onderzoeken zijn nodig om te bekijken of er werkelijk regels zijn overtreden. Zoals u hierboven kon lezen is dat onder meer afhankelijk van de gezamenlijke omzet.

Partijen die elkaar gewoon goed in de gaten houden en meebewegen, zijn simpelweg goede ondernemers. Soms kan het lijken alsof er prijsafspraken of onderling afgestemde gedragen zijn, terwijl daar helemaal geen sprake van is. De invallen op zich zeggen dus ook nog niet dat er werkelijk wat aan de hand is.

Boete
Mocht blijken dat er inderdaad mededingingssregels zijn overtreden, dan kan er een boete worden opgelegd van maximaal 10 procent van de totaalomzet. Uiteraard moeten de partijen ook met hun praktijken stoppen. Mochten prijzen kunstmatig hoog zijn gehouden, dan is de kans dus groot dat meteen na de boete de prijzen toch een klein beetje omlaag gaan. Uiteraard mogen ze later weer omhoog. De onderneming moet de boete tenslotte ook weer terugverdienen.
 
Charlotte Meindersma is jurist voor de creatieve sector en ondernemers. Ze is eigenaar van Charlotte’s Law & Fine Prints.