Digitale ‘producten’ herroepen

Afgelopen juni traden nieuwe regels in werking die webshoppers op Europees niveau moeten beschermen. Maarten Braun en Maaike Lassche van ICTRecht bespreken opvallende wijzigingen en lacunes. Deze keer gaan ze in op de herroepingsrechten bij digitale content.

Tekst: Maarten Braun en Maaike Lassche

Over het herroepingsrecht, de formaliteiten en de regels hebben wij al regelmatig geschreven op deze site. Ook over de (nieuwe) uitzonderingen op het herroepinsrecht heeft u kunnen lezen. Voor een aantal producten geldt immers dat er geen recht van ontbinding is of dat dat aan bijzondere regels is gebonden.

Goede uitzondering
Een in onze ogen goede toevoeging aan de regels is de uitzondering voor digitale content. Onder omstandigheden geldt dat digitaal geleverde content, die niet op een drager staat niet ‘geretourneerd’ kan worden. De gedachte hierachter is dat er niet snel een kopietje gemaakt kan worden en dat de klant vervolgens alsnog zegt: ‘Ik wil het gedownloade album toch niet.’ Dit is vergelijkbaar met een cd, die mag namelijk ook alleen ongeopend (met een verzegeling) geretourneerd worden.

Onder deze digitale content moet overigens verstaan worden: content die ook op een drager zou kunnen bestaan, zoals games, apps, mp3’s, films, maar ook databases, zoals bijvoorbeeld woordenboeken et cetera. Waar de grens ligt tussen het in de wet bedoelde ‘inhoud niet op drager geleverd’ en ‘gewoon’ een website met content (waarvoor bepaalde diensten ook betaald zou kunnen worden) is soms wat onduidelijk . Denk aan de grens tussen een enkele film downloaden en toegang krijgen tot een streaming dienst.

Downloads
Het oude recht bevatte een uitzondering, maar het is altijd wat onduidelijk geweest of die ook bedoeld is voor downloads. Er stond in art. 46i lid 5 sub a BW dat het herroepingsrecht vervalt indien de dienst met uitdrukkelijke toestemming van de klant is gestart binnen de herroepingstermijn. De vraag is altijd geweest of een eenmalige download als dienst aangemerkt kan worden.

De discussie of een digitale levering een dienst of een goed is, is voor de vernieuwde annuleringsregels niet meer relevant omdat digitale inhoud apart gedefinieerd wordt. Zo stelt de definitie van digitale inhoud dat dit gegevens zijn die 'in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden’. Voor andere consumentenrechten is het overigens wel van belang te weten of er nu sprake is van een koop of een levering van een dienst.

Eisen
Terugkomend op het herroepingsrecht: een consument heeft geen recht meer om een download te herroepen als aan een paar elementen is voldaan. Uit de richtlijn: ‘De levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, als de uitvoering is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de consument en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht daarmee verliest.’

De consument moet dus uitdrukkelijke toestemming hebben gegeven voor de download, die moet zijn gestart of in een account beschikbaar gekomen. Ook moet hij zelf erkennen dat er geen herroepingsrecht meer geldt. De vraag is dan natuurlijk hoe een webwinkelier zoiets moet inrichten. Wij denken dat de beste optie is om in het bestelproces, voordat de klant definitief bevestigt, een aan te vinken vakje te plaatsen waarmee de klant een en ander verklaart. Zo geeft hij zelf de toestemming en kan de webwinkel dit ook nog eens registreren.

De vraag is dan of je deze toestemming ook kunt verplichten? Met andere woorden: moet de klant deze toestemming geven, omdat hij niets anders kan? Wij zien geen reden om dat niet te verplichten. Sterker nog: wellicht is een mededeling doen als ‘door op afrekenen te klikken geeft u toestemming voor directe levering (binnen de bedenktermijn) en ziet u dus af van het herroepingsrecht’ ook al voldoende. Dit is echter wel een grijs gebied en moet waarschijnlijk nog uitgekristalliseerd worden. De opt-in variant wordt in de wetsgeschiedenis in ieder geval als correct genoemd.
 
Maarten Braun en Maaike Lassche zijn beide juridisch adviseur bij ICTRecht.